Arbeitnehmerüberlassung [08/2017]

Zum 1. April 2017 ist das neue Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes („AÜG“) in Kraft getreten. Nach der Intention des Gesetzgebers soll die Reform des AÜG im Wesentlichen den Missbrauch von Werkvertragsgestaltungen und die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung verhindern sowie die Rechte von Leiharbeitnehmern stärken (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucksache 20.07.2016, Nr. 18/9232, S. 1 ff.).

Mit der Reform des AÜG sind gravierende Änderungen der (arbeits-)rechtlichen Bewertung des Fremdpersonaleinsatzes verbunden. Nachfolgend werden einige wesentliche Neuregelungen skizziert:

 

1.     Beteiligte Personen nach AÜG – Begriffserklärung

Zum besseren Verständnis sind zunächst die im Rahmen des Fremdpersonaleinsatzes beteiligten Personen darzustellen. Nach Maßgabe des AÜG sind die folgenden Personen bei einer Arbeitnehmerüberlassung beteiligt:

  • „Verleiher“ ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer an einen Dritten im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlässt
  • „Entleiher“ ist ein Dritter, dem Arbeitnehmer vom Verleiher überlassen werden
  • „Leiharbeitnehmer“ ist ein Arbeitnehmer, der vom Verleiher an den Entleiher überlassen wird

 

2.     Verbot der Arbeitnehmerüberlassung

Grundsätzlich gilt, dass die Überlassung von Arbeitnehmern zur Erbringung von Leistungen für Dritte verboten ist und nur ausnahmsweise erlaubt werden kann, (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG, sog. „präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“). Verleiher benötigen zum Verleih von Arbeitskräften an Entleiher damit zwingend einer vorherigen Erlaubnis, wenn nicht ein Ausnahmetatbestand nach § 1 Abs. 3 AÜG greift.

 

3.     Rechtsfolgen

Ein Verstoß gegen das Verbot aus § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG hat weitreichende zivilrechtliche und verwaltungsrechtliche Folgen für die Beteiligten.

 

3.1.          Geldbußen

Nach § 16 Abs. 1, Abs. 2 AÜG kann ein Verstoß gegen das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung ohne erforderliche Erlaubnis mit einer Geldbuße bis zu einer Höhe von EUR 30.000,00 gegen Verleiher und Entleiher geahndet werden.

 

3.2.          Unwirksamkeit der Verträge

Zudem führt ein Verstoß dazu, dass die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam sind (vgl. § 9 Abs. 1 AÜG).

 

3.3.          Zustandekommen von Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

Bei einem Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG wird das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer per Gesetz (nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG) fingiert; es kommt also automatisch ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zustande.

Die gesetzliche Fiktion in Bezug auf das Vertragsverhältnis tritt jedoch nicht ein, wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich innerhalb eines Monats nach dem vorgesehenen Beginn der Überlassung gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält (sog. „Festhaltenserklärung“). Diese Festhaltenserklärung ist jedoch nur dann wirksam, wenn sie (i) vom Leiharbeitnehmer persönlich der Agentur für Arbeit vorlegt wird, (ii) die Agentur für Arbeit Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und (iii) die Erklärung spätestens am 3. Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht (vgl. § 9 Abs. 2 AÜG). Das vom Gesetzgeber vorgesehene Prozedere zur Erlangung einer Festhaltenserklärung erscheint äußerst mühselig. Erschwerend hinzu kommt, dass die Abgabe einer Festhaltenserklärung „auf Vorrat“, also vor Beginn der Überlassung, nicht möglich ist. Die Erklärung kann nach § 9 Abs. 3 Satz 1 AÜG erst während des Laufs der jeweiligen Monatsfrist (§ 9 Abs. 1 Nr. 1, 1a und 1b AÜG) abgegeben werden.

 

3.4.          Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung          

Das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung greift dann, wenn es sich tatsächlich um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG handelt. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lautet:

„Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.“

Es ist somit entscheidend, ob eine Eingliederung in den Betrieb des Entleihers vorliegt und der externe Mitarbeiter den Weisungen des Entleihers unterliegt. Ein Fremdpersonaleinsatz im Sinne einer verbotenen Arbeitnehmerüberlassung ist abzugrenzen von dem erlaubten Einsatz von Personen als Erfüllungsgehilfen im Rahmen von Werk- oder Dienstverträgen (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucksache 20.07.2016, Nr. 18/9232, S. 19.).

 

3.4.1.     Eingliederung des Leiharbeitnehmers

Von einer Eingliederung in den Betrieb des Entleihers ist auszugehen, wenn der Entleiher den Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Mitarbeiter/ Arbeitnehmer einsetzt (vgl. BAG, Beschluss vom 05.03.1991, 1 ABR 39/90.).

Für eine solche Eingliederung spricht es etwa, wenn

·        der Entleiher die Tätigkeiten des Leiharbeitnehmers mit dem Betriebsablauf des Entleihers koordiniert;

·        der Leiharbeitnehmer mit Material des Auftraggebers/ Entleihers, insbesondere technischem Gerät, Werkzeug, Arbeitskleidung etc. ausgestattet wird;

·        der Leiharbeitnehmer räumlich und zeitlich eng mit dem Personal des Auftraggebers/ Entleihers zusammenarbeitet oder der Leiharbeitnehmer vom Personal des Auftraggebers/ Entleihers eingewiesen oder eingearbeitet wird.

 

3.4.2.     Weisungsbefugnis des Entleihers

Die Leiharbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Entleihers etwa dann, wenn

·        Vorgaben insbesondere zu Beginn und Ende der Arbeitszeit, zur Art und Weise der Durchführung der Arbeit sowie zum Tempo und zur Intensität der Arbeit etc. gemacht werden.

·        Eine bloße Anweisung im Sinne des Werkvertragsrechts ist dagegen objekt- bzw. werkbezogen. Sie erfolgt vom Besteller/ Auftraggeber an den Werkunternehmer/ Auftragnehmer und bezieht sich auf Einzelheiten der Herstellung des Werkes im Sinne einer erfolgsbezogenen Gestaltung.

 

Die mit der Novellierung des AÜG zum 1. April 2017 neu eingefügte Bestimmung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG knüpft an die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts („BAG“) an (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucksache 20.07.2016, Nr. 18/9232, S. 19), wonach eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, „wenn der Verleiher dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, die voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführen“ (vgl. etwa BAG, Urteil vom 18.01.2012, 7 AZR 723/10; BAG, Urteil vom 13.08.2008, 7 AZR 269/07). Die neue gesetzliche Regelung scheint allerdings weiter zu gehen als die Rechtsprechung des BAG, da § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG keine „volle“ Eingliederung in den Betrieb und auch keine „alleinige“ Weisungsmacht verlangt (vgl. Kainer/Schweipert, NZA 2017, 13, 14; Groeger, ArbRB 2017, 216, 218).

Eine Bewertung dahingehend, ob eine Eingliederung und eine Weisungsbefugnis im Sinne des AÜG vorliegen, ist immer anhand des jeweiligen Einzelfalls im Wege einer Gesamtabwägung vorzunehmen (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucksache 20.07.2016, Nr. 18/9232, S. 18). In der Praxis bereitet die Abgrenzung zwischen erlaubnisfreien Dienst- oder Werkverträgen und erlaubnispflichtiger Arbeitnehmerüberlassung erhebliche Schwierigkeiten (vgl. Lingemann, in: Bauer/Lingemann/Diller/Haußmann, Anwalts-Formularbuch Arbeitsrecht, 6. Auflage 2017, Kap. 10, Rn. 2). In der Fachliteratur wird insoweit darauf hingewiesen, dass sich eine Eingliederung und Weisungsgebundenheit nicht immer zweifelsfrei feststellen lasse und es insoweit eine Grauzone gebe (Deinert, RdA 2017, 65, 66).

In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass unter die Regelungen des AÜG auch diejenigen Personen fallen, die zwar nach außen hin formal als Selbstständige auftreten, aber auf Grund der tatsächlichen Durchführung der Tätigkeit als abhängig Beschäftigte zu bewerten sind (sog. „Scheinselbstständige“). Wenn etwa als „Freelancer“ oder „freie Mitarbeiter“ bezeichnete Personen zur Arbeitsleistung bei einem Entleiher eingesetzt werden, liegt eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG vor, wenn die vorgenannten Voraussetzungen  der Eingliederung und Weisungsgebundenheit gegeben sind. Es liegt dann eine sog. „verdeckte Arbeitnehmerüberlassung“ vor.

 

3.5.          Einordnung nach AÜG unabhängig von Kenntnis der Parteien

Mit der Neuregelung des AÜG wird – anders als bei der vorherigen Rechtsprechung des BAG – nicht mehr vorausgesetzt, dass sich Entleiher und Verleiher über die tatsächlichen Umstände der Durchführung des Vertrags im Klaren sind. Nach dem Gesetzgeber kommt es für die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung nicht auf die Kenntnis der Vertragsparteien an (vgl. Regierungsbegründung, BT-Drucksache 20.07.2016, Nr. 18/9232, S. 19).

 

3.6.          Sog. „Kettenverleih“

Mit dem neuen AÜG ist ausdrücklich auch der sog. „Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleih“ gesetzlich verboten worden. In § 1 Abs. 1 Satz 3 AÜG ist geregelt, dass ein Leiharbeitnehmer nur verliehen und vom Entleiher eingesetzt werden darf, wenn ein Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht. In § 10a AÜG hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Rechtsfolgen eines unzulässigen Ketten-, Zwischen- oder Weiterverleihs denjenigen des verbotenen (normalen) Verleihs ohne Erlaubnis entsprechen. Dadurch soll die Umgehung des AÜG durch Zwischenschaltung eines anderen Unternehmens vermieden werden. Eine Umgehung liegt oftmals bei „Outsourcing“-Ausgestaltungen vor. Wenn also jemand die Arbeitnehmer eines anderen Unternehmens einem Auftraggeber/ Entleiher zur Verfügung stellt, ist eine Umgehung gegeben, wenn zugleich eine Eingliederung in den Entleiherbetrieb sowie eine Weisungsbefugnis des Auftraggebers/ Entleihers gegenüber den ausgeliehenen Person gegeben sind.

 

3.7.          Keine Prävention durch „Vorratserlaubnis“

Eine äußerst wichtige Änderung im Vergleich zur früheren Rechtslage ist der Wegfall der Möglichkeit einer sog. „Vorratserlaubnis“. Um die negativen rechtlichen Folgen einer verbotenen verdeckten Arbeitnehmerüberlassung (d.h. Vertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer, Geldbußen gegen Verleiher und Entleiher u.a.) zu vermeiden, genügt es seit dem 1. April 2017 nicht mehr, eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nur „auf Vorrat“ zu haben.

Nach § 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG muss in einem Vertrag zwischen Verleiher und Entleiher nunmehr ausdrücklich schriftlich festgehalten werden, dass es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt. Ist die tatsächliche Vertragsdurchführung (auf die es nach § 12 Satz 2 AÜG ankommt) als Arbeitnehmerüberlassung zu werten, so wird – wie oben erwähnt – das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer fingiert und die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher sowie zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer sind unwirksam, wenn keine Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers vorliegt. Das bedeutet für die Vertragsparteien, dass schon vor Unterzeichnung einer Vereinbarung rechtlich geprüft und entschieden werden muss, ob der Fremdpersonaleinsatz als Arbeitnehmerüberlassung zu qualifizieren und entsprechend vertraglich aufzunehmen ist.

 

3.8.          Offenlegungs- und Informationspflichten

Künftig unterliegen insbesondere Verleiher umfangreichen Informations- und Offenlegungspflichten. So müssen etwa die Leiharbeitnehmer vor jeder Überlassung durch den Verleiher darüber informiert werden, dass eine Leiharbeitnehmertätigkeit im Sinne des AÜG vorliegt (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 4 AÜG). Verstöße gegen Offenlegungs- und Informationspflichten können mit Geldbußen geahndet werden (vgl. § 16 AÜG).

 

3.9.          Ausnahmeregelungen        

In bestimmten Fällen bedarf es für die Überlassung von Fremdpersonal ausnahmsweise keiner Erlaubnis nach dem AÜG. Der Gesetzgeber hat in § 1 Abs. 3 AÜG insgesamt 6 Ausnahmetatbestände festgelegt. Danach finden die Regelungen des AÜG keine Anwendung auf die Arbeitnehmerüberlassung

„1. zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht,

2. zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2a. zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird,

2b. zwischen Arbeitgebern, wenn Aufgaben eines Arbeitnehmers von dem bisherigen zu dem anderen Arbeitgeber verlagert werden und auf Grund eines Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes

a) das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Arbeitgeber weiter besteht und

b) die Arbeitsleistung zukünftig bei dem anderen Arbeitgeber erbracht wird,

2c. zwischen Arbeitgebern, wenn diese juristische Personen des öffentlichen Rechts sind und Tarifverträge des öffentlichen Dienstes oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften anwenden, oder

3. in das Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer in ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist.“

 

4.     Erlaubniserteilung

Eine Erlaubnis kann auf schriftlichen Antrag zunächst befristet für ein Jahr und nach drei Jahren auch unbefristet beantragt werden (vgl. § 2 AÜG). Die Kosten für eine befristete Erlaubnis und eine Verlängerung der befristeten Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung betragen (Stand: August 2017) EUR 1.000,00 und die Kosten für eine unbefristete Erlaubnis betragen EUR 2.500,00.

 

5.     Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten

Neu ist insbesondere die Höchstdauer der Arbeitnehmerüberlassung von 18 Monaten in § 1 Abs. 1b AÜG. Danach darf der

„Verleiher […] denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen“.

 

Eine Umgehung dieser Höchstdauer ist insbesondere nicht dadurch möglich, dass der Leih­ar­beit­neh­mer pro for­ma bei ei­nem anderen Unternehmen an­ge­stellt, aber wei­terhin an densel­ben Be­trieb (Entleiher) entliehen wird.

Wird das Leihverhältnis vor Ende der 18monatigen Überlassungshöchstdauer für eine Dauer von mindestens 3 Monaten unterbrochen, so wird die Zeit nach Ende der 3monatigen Unterbrechung nicht mit der Zeit vor der 3monatigen Unterbrechung addiert. Die Überlassungsdauer beginnt nach der Unterbrechung von Neuem zu laufen und kann somit erneut voll ausgeschöpft werden.

Die Zeiten der Überlassung vor dem Inkrafttreten des neuen AÜG am 1. April 2017 werden bei der Berechnung der 18monatigen Überlassungshöchstdauer nicht berücksichtigt. Das bedeutet, dass bei bereits am 1. April 2017 bestehenden und laufenden Verträgen somit erst zum 1. Oktober 2018 die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten überschritten wird.

Wird die Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten überschritten, so folgt daraus insbesondere, dass automatisch (per Gesetz) ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher besteht, wenn nicht der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach Überschreiten der zulässigen Überlassungshöchstdauer gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Vertrag mit dem Verleiher festhalten möchte. Vor Ende der Überlassungshöchstdauer ist die Abgabe einer Festhaltenserklärung („auf Vorrat“) nicht möglich (vgl. § 9 Abs. 3 Satz 1 AÜG). Zudem können bei Überschreitung der Höchstdauer dem Ver- und dem Entleiher Geldbußen bis zu einer Höhe von EUR 30.000,00 auferlegt werden (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 1f, Abs. 2 AÜG).

 

6.     Grundsatz der Gleichstellung bzgl. Arbeitsentgelt

Ergänzend ist noch zu erwähnen, dass mit der Novellierung des AÜG zum 1. April 2017 eine grds. Verpflichtung für den Entleiher besteht, die Leiharbeitnehmer zu denselben Bedingungen zu vergüten wie die eigenen Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb (sog. „Grundsatz der Gleichstellung“ nach § 8 Abs. 1 AÜG). Eine Abweichung von der Gleichstellungsregelung kann im Rahmen von Tarifverträgen grds. für höchstens 9 Monate, und in besonderen Fällen auch bis zu 15 Monate, vereinbart werden (vgl. § 8 Abs. 4 AÜG). Ein Verstoß gegen die Vorgaben des entgeltlichen Gleichstellungsgrundsatzes nach § 8 AÜG kann u.a. mit einer Geldbuße in Höhe von bis zu EUR 500.000,00 geahndet werden (vgl. § 16 Abs. 1 Nr. 7a, Abs. 2 AÜG).

 

7.     Leiharbeitnehmer als Streikbrecher

Die AÜG-Reform hat insbesondere auch Auswirkungen auf das Streikrecht. So darf der Leiharbeitnehmer nach § 11 Abs. 5 AÜG nicht in einem Betrieb eingesetzt werden, das von einem Streik betroffen ist, wenn und soweit es um Tätigkeiten geht, die  von der streikenden Belegschaft verrichtet wurden. Ein Verstoß gegen diese Bestimmung kann mit einer Geldbuße von bis zu EUR 500.000,00 geahndet werden (§ 16 Abs. 1 Nr. 8a, Abs. 2 AÜG).

 

8.     Betriebliche Mitbestimmung und Informierung des Betriebsrats

Leiharbeitnehmer, die beim Entleiher für eine Dauer von mehr als 6 Monaten eingesetzt werden, sind nach § 14 Abs. 2 Satz 6 AÜG  bei der Berechnung der Schwellenwerte von Mitbestimmungsregelungen (z.B. des Mitbestimmungsgesetzes) berücksichtigt.

Überdies muss künftig der Betriebsrat über Arbeitnehmerüberlassungen informiert werden.

 

9.     Fazit

Die Reform des AÜG führt zu einer grundlegenden Änderung der Bewertung und der Durchführung des Fremdpersonaleinsatzes. In der Folge müssen Unternehmen, die mit Fremdpersonaleinsatz in Berührung kommen, die Änderungen des AÜG bei bestehenden und zukünftigen Vertragsverhältnissen berücksichtigen und entsprechende Anpassungen vornehmen.