Limited goes GmbH: Überführung einer Limited in eine deutsche GmbH

Wurde im Rahmen einer Firmenstrukturierung einmal eine Unternehmensform, beispielsweise eine GmbH, gewählt, so heisst dies nicht, dass diese Gesellschaftsform nun für alle Zeiten die richtige Form sein wird und muss.

Mit Entwicklung des Unternehmens kann es erforderlich werden, dass über die Börse eine Stärkung der finanziellen Situation erreicht wird und das Unternehmen als AG fortgeführt werden soll. Oder das Unternehmen soll mit einer Tochtergesellschaft zusammengeführt werden, ein Unternehmensteil soll aus dem Unternehmen heraus gelöst werden usw. Auch der sich mehr und mehr andeutende BREXIT stellt eine erhebliche Motivation dar, die Gesellschaftsform zu wechseln und so eventuellen Unwägbarkeiten sicher aus dem Weg zu gehen.

Die Umsetzung dieser unternehmerischen Bedürfnisse wird durch Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz vorgenommen.

Soll eine Kapitalgesellschaft - etwa eine GmbH - in eine andere Kapitalgesellschaft anderer Rechtsform - etwa AG - überführt werden, kommen unter Berücksichtigung des Umwandlungsrechts bei innerdeutschen Vorgängen vorrangig diese Vorgehensweisen in Frage:

  • Formwechsel (beispielsweise GmbH in AG oder umgekehrt),
  • Verschmelzung der bisherigen GmbH auf eine neu gegründete GmbH oder AG,
  • keine Umwandlung, sondern Neugründung einer GmbH und Überführung des Geschäftes auf diese GmbH
  • Holdingstruktur durch Einbringung und BREXIT abwarten

Diese für innerdeutsche Vorgänge zur Verfügung stehenden Wege sind auch bei internationalen Transaktionen - mit gewissen Einschränkungen und Besonderheiten - möglich:

A. (eher problematischer) Stiller Betriebsübergang

Einfachster Schritt zur Weiterführung einer Tätigkeit in einem anderen Staat/ mit einem anderen Rechtsträger ist - jedenfalls theoretisch - in der Regel, eine Gesellschaft (in Deutschland dann eine GmbH o.ä.) neu zu errichten und auf diese die geschäftliche Tätigkeit der bisherigen Gesellschaft/ Limited zu überführen, um die Limited anschließend langsam auslaufen zu lassen. Diese Vorgehensweise wird gelegentlich derartig umgesetzt, dass die vormalige Gesellschaft bestehende Arbeiten beendet und die neue Gesellschaft alle Neuaufträge etc. erhält und so das Auslaufen der Altgesellschaft als fließender Prozeß passiert.

In den seltensten Fällen wird eine entsprechende Umsetzung ohne wirtschaftliche Nachteile möglich sein. Sofern die unternehmerische Tätigkeit der Limited werthaltig ist, werden durch das Vorgehen (stille Betriebsübernahme) in der Regel stille Reserven bei der Limited aufgedeckt, die dann zu versteuern sind. Zudem gehen vertragliche Beziehungen der Limited nicht ohne weiteres auf die neue Gesellschaft über, was Risiken beinhalten kann.

B. Verschmelzung

Als Weg nach dem Umwandlungsrecht kann inzwischen wohl eher unproblematisch der Weg der grenzüberschreitenden Verschmelzung gewählt werden. Dieser Weg ist seit Umsetzung der EU-Verschmelzungsrichtlinie in deutsches Recht - §§ 122a ff UmwG - als ohne Unwägbarkeiten gangbar zu bewerten. 

Hier werden als Schritt 1 zunächst die - in der Regel durch den Gründer/ Unternehmer alleine - gehaltenen Anteile an der Limited als Stammkapital in eine GmbH eingebracht. Nach dieser ersten Transaktion ist der Unternehmer alleiniger Anteilseigner der GmbH, die wiederum alle Anteile/ Shares der Limited hält.
Im Schritt 2 wird dann die Limited auf die Mutter-GmbH verschmolzen, sogenannter Upstream-Merger (Hochverschmeldung zur Muttergesellschaft). Alternativ ist als Schritt 2ALTERNATIV auch denkbar, dass die Mutter-GmbH eine Tochter-GmbH errichtet, sodass die Mutter-GmbH dann die Tochter-Limited und die neue Tochter-GmbH hat. Anschließend wird als Schritt 3ALTERNATIV die Tochter-Limited auf die Tochter-GmbH verschmolzen (Sidestream-Merger, Seitwärts-Verschmelzung), sodass eine Struktur Mutter-GmbH und Tochter-GmbH als Ergebnis erreicht wird.

In der Regel fällt die Wahl auf die Schritte 1 und 2. Sofern das als Limited geführte Unternehmen eine gewisse Werthaltigkeit erreicht hat und nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Unternehmen eventuell einmal verkauft werden soll, wird der Weg über die ALTERNATIV-Schritte gewählt und zusammen mit dem Weg von der Limited in die GmbH eine steuerlich dann eher sinnvolle Holdingstruktur errichtet.

Neben den hier dargestellten zwei Vorgehensweisen sind zahlreiche Gestaltungen denkbar, um dann die gewünschte Struktur zu erreichen.

C. Formwechsel

Alternativ wäre die innerdeutsch weniger komplex erscheinende Vorgehensweise Formwechsel zu erwägen. International/ grenzüberschreitend ist dieser Weg derzeit eher komplex.

Ein Formwechsel ist bislang international nicht durch eine Rechtssetzung in Form einer EU-Richtlinie regelementiert. Er wird aber nichtsdestotrotz durch die Gerichte, allen voran auch den EuGH, wohl als möglich akzeptiert. Das OLG Nürnberg hat etwa mit einem Beschluss vom 19.06.2013, 12 W 520/13, die grenzüberschreitende Sitzverlegung einer Luxemburgischen S.a.r.l. in eine Deutsche GmbH zugelassen, nachdem bereits mit dem VALE-Urteil des EuGH dieser Weg am 12.07.2012 - C-378/10 - grundsätzlich eröffnet worden war.

Ein Formwechsel in Form einer grenzüberschreitenden Sitzverlegung einer Limited von Großbritannien nach Deutschland ist theoretisch damit umsetzbar. Allerdings verbietet der Companies Act UK die Verlegung des Satzungssitzes einer Limited an einen Ort außerhalb von GB, was zu eventuell noch die Rechtsprechung beschäftigenden Verfahren führen kann. Zudem wird die Umsetzung angesichts des Fehlens einer verbindlichen rechtlichen Grundlage mit einigen Komplikationen und Unwägbarkeiten im Detail verbunden sein, denen man sich nur aussetzen sollte, wenn dies zwinged erscheint oder der Weg des Formwechsels durch Sitzverlegung erhebliche Vorteile bietet.

Vorteil eines grenzüberschreitenden Formwechsels wäre etwa, dass bei bestehendem Grundbesitz in der Limited in Deutschland nach dem Umwandlungsschritt Formwechsel keine Grunderwerbsteuer anfallen würde. Bestanden öffentlich-rechtliche Genehmigungen besonderer Art, wären diese  bei einem Formwechsel weniger gefährdet als bei einer anderen Umwandlung.

D. Holdigstruktur durch Einbringung und BREXIT abwarten

Mehr und mehr zeichnet sich ab, dass der BREXIT ohne abfedernde Vereinbarungen geschehen wird. Für die in Deutschland mit Verwaltungssitz beheimatete Limited wird dies bedeuten, dass die Limited mit dem Austritt von Großbritannien aus der EU nicht mehr als Kapitalgesellschaft bewertet wird. Stattdessen wird - der dann wieder geltenden Sitztheorie folgend - mit BREXIT aus einer Limited eine Personengesellschaft, Rechte und Pflichten gehen dann auf die Gesellschafter über.

Wartet eine Gesellschaft untätig das Eintreten des EU-Ausstiegs ab, so kann dies für Personen als Gesellschafter der Limited je nach Struktur erhebliche Nachteile für die Gesellschafter bedeuten. Im Zweifel lebt eine persönliche Haftung der Gesellschafter nach § 128 HGB auf, was eher nicht gewünscht sein wird.

Plant man dieses Wegdriften der Limited mit BREXIT, so kann man daraus durchaus Vorteile ziehen: Gründet ein Gesellschafter unter Einbringung seiner Limited-Shares eine GmbH und "zerfällt" die Limited mit BREXIT, so gehen alle Aktiven und Passiven der Limited auf die GmbH über.

Steuerlich ist die Einbringung der Limited Shares im Wege einer Sachgründung der Holding-GmbH zunächst unproblematisch zu Buchwerten möglich. Vor dem BREXIT würde der Vorgang ähnlich einem up-stream-merger zu bewerten sein. Dieser wird innerhalb der EU steuerneutral bewertet. Mit BREXIT endet die innerhalb der EU geltende Rechtssituation. Es wird vertreten, dass ein steuerneutraler Vorgang anzunehmen sei, was nicht zwingend erscheint. Bei Wahl dieser Vorgehensweise sollte vorab vorsorglich einer verbindliche Auskunft bei der Finanzverwaltung eingeholt werden.

 

Im Ergebnis ist heute mit der grenzüberschreitenden Verschmelzung ein guter und erprobter Weg zur Überführung einer Limited in eine deutsche GmbH oder auch in eine Holdingstruktur gebildet aus deutschen GmbHs gegeben.

Ungewöhnlicher ist die Gestaltung einer Holding durch Einbringung und anschließendes Abwarten. Die Wahl dieser Variante wird im jeweiligen Einzelfall von der steuerlichen Bewertung der BREXIT-Folgen abhängen.

 

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Limited GOES GmbH - die Schritte von der Limited zur GmbH

 

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Steueraspekte - ZIEL: Steuerneutrale Transaktion

Bei einfacher Betrachtung soll mit der Transaktion die bisherige Limited durch eine GmbHG ersetzt werden. Da hier in der Regel gar keine steuerlichen Ideen oder Hintergedanken bestehen und rein betrachtend erwogen werden, geht der Unternehmer an sich von einem steuerneutralen Vorgang insbesondere ohne Aufdeckung stiller Reserven aus.

Diese Steuerneutralität ist bei einem reinen Formwechsel unproblematisch gegeben. Bei Umsetzung des üblicheren Prozesses über eine grenzüberschreitende Umwandlung - SCHRITT 1 Sachgründung einer GmbH unter Einbringung der Limited-Shares, SCHRITT 2 Verschmelzung der Limited auf ihre neue Mutter, up-stream-merger - ist unerfreulicher Weise wegen der Zweistufigkeit des Prozesses (Schritte 1 und 2) eine Steuerneutralität nicht automatisch gegeben.

Die Regelung des § 22 UmwStG soll dem entgegen wirken, dass bestimmte Gestaltungen mit kurzfristigen Geschäftsanteilsverschiebungen und anschließenden Geschäftsanteilsverkäufen zur Steuerreduzierung eingesetzt werden können. 

In der hier gegebenen Situation wird in Schritt 1 eine Einbringung von Shares einer Limited in eine GmbH vorgenommen, wobei der vormaliige Shareholder als Gegenleistung die/einige  Geschäftsanteile der neu errichteten (Mutter-)GmbH erhält. Diese Transaktion kann - anstelle dass der gemeine Wert angesetzt werden muss und so eventuelle stille Reserven aufgedeckt werden - nach § 21 Abs. 1 UmwStG zu Buchwerten und so steuerneutral vollzogen werden, wenn 

  • ein entsprechender Antrag gestellt wird,
  • die übernehmende Gesellschaft nach der Einbringung auf Grund ihrer Beteiligung einschließlich der eingebrachten Anteile nachweisbar unmittelbar die Mehrheit der Stimmrechte an der erworbenen Gesellschaft hat (qualifizierter Anteilstausch) und soweit
  • der gemeine Wert von sonstigen Gegenleistungen, die neben den neuen Anteilen gewährt werden, nicht mehr beträgt als a) 25 Prozent des Buchwerts der eingebrachten Anteile oder b) 500 000 Euro, höchstens jedoch den Buchwert der eingebrachten Anteile.

Diese für die Handelnden hilfreiche und eher logisch und sinnvoll ermöglichte Behandlung  des Schrittes 1 kann rückwirkend - ggf. teilweise, jedes spätere Jahr um 1/7 reduziert - wegfallen, wenn nachgelagert nach der mit Schritt 1 vollzogenen Einbringung innerhalb von 7 Jahren  eine Veräußerung der zunächst eingebrachten Anteile erfolgt, § 22 Abs. 1 bzw. Abs. 2 UmwStG. So soll vermieden werden, das bei Planung einer anstehenden Veräußerung aus Steueroptimierungsgesichtspunktile in eine Holding gelegt und von dieser dann steuersparsam verkauft werden.

Bislang nicht eindeutg geklärt und/ oder klar ist, ob Schritt 2, also die Verschmelzung der Limited auf die GmbH, bei dann umwandlungsbedingter Übertragung der sperrfristehafteten Anteile zu einer nachträglich schädlichen, die Einbringsungsgewinnbesteuerung auslösenden Veräußerung führt. In dem umfangreichen Umwandlungssteuererlass 2011, dort Rn. 22.23,wurde dies durch die Finanzverwaltung so als grundsätzliche Bewertung formuliert. Es heisst dort weiter:

Aus Billigkeitsgründen kann im Einzelfall auch bei Umwandlungen zu Buchwerten auf übereinstimmenden Antrag aller Personen, bei denen ansonsten infolge des Umwandlungsvorgangs ein Einbringungsgewinn rückwirkend zu versteuern wäre, von einer rückwirkenden Einbringungsgewinnbesteuerung abgesehen werden. Dies setzt zumindest voraus, dass

  • keine steuerliche Statusverbesserung eintritt (d.h. die Besteuerung eines Einbringungsgewinns I bzw. II nicht verhindert wird),
  • sich keine stillen Reserven von den sperrfristbehafteten Anteilen auf Anteile eines Dritten verlagern,
  • deutsche Besteuerungsrechte nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt werden und
  • die Antragsteller sich damit einverstanden erklären, dass auf alle unmittelbaren oder mittelbaren Anteile an einer an der Umwandlung beteiligten Gesellschaft § 22 Abs. 1 und 2 UmwStG entsprechend anzuwenden ist, wobei Anteile am Einbringenden regelmäßig nicht einzubeziehen sind (vgl. zu einer vergleichbaren Problematik die Randnr. 22 des BMF-Schreibens v. 16.12.2003, BStBl. I S. 786).

Diese Statuierung einer von einer Billigkeitsbewertung abhängenden Situation stellt den Unternehmer vor erhebliche Unwägbarkeiten. Die Rechtsgrundlage für die Schaffung einer Billigkeissituation wird in § 163 AO zu verorten sein. Die Formulierung im Erlass legt die Vermutung nahe, dass die Finanzverwaltung erreichen will, dass zu jedem einzlenen Vorgang eine Ermessensentscheidung getroffen werden soll. Gewisse Ermessensreduzierungen werden sich aus den weiteren Bestimmungen des Erlasses eventuell ergeben.

Spätestens im Rahmen der Vorbereitung des Schrittes 2 sollte so ein Antrag auf Gewährung einer Billigkeitsmaßnahme, § 163 AO, gestellt oder der Weg über eine verbindliche Auskunft gegangen werden.