Vorgaben zum Handel mit Wertpapieren (Aktien etc.)

Der Handel mit Wertpapieren ist im Wertpapierhandelsgesetz geregelt. Dieses Gesetz ist anzuwenden auf die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen, den börslichen und außerbörslichen Handel mit Finanzinstrumenten, den Abschluss von Finanztermingeschäften, auf Finanzanalysen sowie auf Veränderungen der Stimmrechtsanteile von Aktionären an börsennotierten Gesellschaften, so die Datenbank zum deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht.

Nach § 2 (10) WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne dieses Gesetzes Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesengesetzes tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.

Finanzinstrumente sind Wertpapiere - etwa Aktien inländischer oder ausländischer Aktiengesellschaften - aber auch Anteile an Investmentvermögen, am Geldmarkt gehandelte Gattungen von Forderungen, Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren oder Vermögensanlagen etc., § 2 (4) WpHG.

Die Wertpapierdienstleistungen sind in § 2 (9) WpHG abschließend aufgezählt als:

Es werden damit zahlreiche Vorgehensweisen unter den Begriff der Wertpapierdienstleistungen gefasst.

Anhand dieser klaren gesetzlichen Vorgaben können zu einigen Regelungspunkten Konstellationen angegeben werden, die gerade oder je nach Gestaltung des konkreten Einzelfalles den jeweiligen Tatbestand nicht erfüllen und so nicht als Wertpapierdienstleistung zu verstehen sind (wobei das Nichterfüllen eines Tatbestands gelegentlich die Verwirklichung eines anderen Tatbestands eröffnet, was besonders sorgfältig zu prüfen ist):

• § 2 (8) Nr. 1 WpHG - Finanzkommisionsgeschäft
  Der Erfolg tritt zunächst bei dem Beauftragten ein, der für einen Auftraggeber gehandelt hat und ihm den Erfolg weiter reicht.
  -> Ein Ablauf, bei dem keine kausale Kopplung zwischen unmittelbarem Veräußerer und dem direkten Vertreiber in Form einer komissionsartigen Abrede besteht, könnte den Tatbestand im Einzelfall nicht erfüllen.
  
  
• § 2 (8) Nr. 2 c WpHG - Eigenhandel
  Eigenhandel bedeutet, dass der Händler das Erfüllungs- und Preisrisiko trägt und so anders als der Finanzkommissionär auf eigene Rechnung tätig wird. Der Eigenhandel erfolgt als Dienstleistung, wenn ihm ein Kundenauftrag zugrunde liegt - dann zum Kauf oder Verkauf des gehandelten Papiers. ABER: Liegt kein Auftrag und also auch keine Eigenhandel vor, so kann ein ebanfalls als Wertpapierdienstleistung erfasstes Eigengeschäft gegeben sein.
  -> Da der Charakter von Dienstleistungen mit Bezug zum Wertpapierhandel fehlt, sollen der börsliche oder vorbörsliche Beteiligungsverkauf sowie der vorbörsliche MBO oder Trade-Sale nicht als Eigenhandel verstanden werden.
  
  
• § 2 (8) Nr. 3 WpHG - Abschlussvermittlung
  Eher unüblich ist die Vermittlung vob Abschlüssen im fremden Namen auf fremde Rechnung.
  
  
• § 2 (8) Nr. 4 WpHG - Anlagevermittlung
  
  
• § 2 (8) Nr. 5 WpHG - Emissionsgeschäft
  Das die Finanzinstrumente übernehmende Unternehmen verpflichtet sich gegenüber dem Emittenten – oder bei Sekundärplatzierungen gegenüber den Altgesellschaftern – verbindlich auf eigenes Risiko zur Abnahme der Finanzinstrumente zur Platzierung. Erfasst ist die Privatplatzierung und die öffentliche Platzierung gegenüber einem begrenzten oder offenen Kreis von Personen.
  Ist keine entsprechende vertragliche Beziehung zwischen dem unterstützenden Unternehmen und dem Emittenten gegeben, kann im Einzelfall einmal kein Emissionsgeschäft vorliegen. Ausgenommen ist zudem in der Regel das Eigenemissionsgeschäft.
  
  
• § 2 (8) Nr. 6 WpHG - Platzierungsgeschäft
  Ein Platzierungsgeschäft liegt vor, wenn ein Dienstleister ohne Übernahmeverpflichtung - Unterschied zum Emissionsgeschäft - mit dem Unternehmen eine Platzierungsvereinbarung dahingehend getroffen hat, bei einer Emission Finanzinstrumente im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Personen zu veräußern. Es soll insbesondere vorliegen, wenn der Dienstleister im fremden Namen und auf fremde Rechnung tätig wird. Damit stellt eine Platzierung den Verkauf von Finanzinstrumenten - beispielsweise der durch eine Kapitalerhöhung geschaffenen neuen Aktien einer AG - im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Personenkreis dar. Sie beschränkt sich auf das Veräußerungsgeschäft, jede Form einer entgeltlichen Eigentumsübertragung. In einem Merkblatt zum Platzierungsgeschäft führt die BAFIN an, dass Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft ausschließlich innerhalb ihrer Unternehmensgruppe erbringen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten, § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG.
  Abweichend vom Wortlaut der Norm verlangt die BAFIN weiter, dass, da das Platzierungsgeschäft ein Sonderfall der Abschlussvermittlung sei, auch deren Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen. Die Vermittlung  solle also „im fremden Namen für fremde Rechnung“, d.h. in offener Stellvertretung für einen anderen, regelmäßig für den Emittenten, erfolgen müssen. Anderenfalls läge gegebenenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft vor.
  
  
• § 2 (8) S. 2 - Eigengeschäft (Sammeltatbestand)
  Das Eigengeschäft erfasst den Kauf oder Verkauf von Finanzprodukten ohne zugrundeliegenden Kundenauftrag oder Bezug zu einem (potentiellen) Kunden. Der nicht gegebene Dienstleistungscharakter grenzt das Eigengeschäft vom Eigenhandel ab.
  
  

Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind nach § 3 (1) Nr. 1-3 WpHG beispielsweise nicht:

1. Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen im Sinne des § 2 Absatz 8 Satz 1 ausschließlich für ihr Mutterunternehmen oder ihre Tochter- oder Schwesterunternehmen im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 15 und 16 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1) und des § 1 Absatz 7 des Kreditwesengesetzes erbringen,
   
   
2. Unternehmen, deren Wertpapierdienstleistung für andere ausschließlich in der Verwaltung eines Systems von Arbeitnehmerbeteiligungen an den eigenen oder an mit ihnen verbundenen Unternehmen besteht,
   
   
3. Unternehmen, die ausschließlich Wertpapierdienstleistungen sowohl nach Nummer 1 als auch nach Nummer 2 erbringen, [...].

Es ist so im Zweifel bei dem Verkauf/ Vertrieb von Aktien im Rahmen einer Unternehmensfinanzierung sehr sorgfältig zu prüfen, ob aufgrund der gesetzlichen Gegebenheiten ein Fall eines auflagenfrei möglichen Verkaufs gegeben ist, oder ob im Rahmen des Verkaufs bestimmte gesetzliche Vorgaben an Abläufe und Beteiligte berücksichtigt werden müssen.

Sollten Sie hierzu Fragen haben, können Sie uns gerne ansprechen!

Verkauf von Aktien durch einen Aktionär

Die Aktien einer nicht börsennotierten AG können grundsätzlich - sofern sich nicht aus der Satzung, z. B. in Form von vinkulierten Namensaktien Besonderheiten ergeben - von dem jeweiligen Aktionär frei an Dritte veräußert werden. Dies ist gerade ein Argument der Wahl der Rechtsform Aktiengesellschaft.

Erfasst ist von der Zulässigkeit im Regelfall die Transaktion des einzelnen Aktionärs (Veräußerer), der eine Zahl X der von ihm an der AG Y gehaltenen Aktien an den Dritten D veräußert.

Ein Hinzukommen weiterer Aspekte und/ oder eine Veränderung dieser Ausgangssituation kann dazu führen, dass das Vorgehen des Veräußerers als Erbringung einer Wertpapierdienstleistung zu bewerten ist. Dies wiederum mit der Folge, dass Vorgaben u.a. des WpHG zu beachten sind.

Platzierung von eigenen Aktien durch eine AG/ eine Tochter-/Muttergesellschaft

Führt eine Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung durch, so steht nicht immer bei Beschlussfassung fest, wer die neu gefassten Aktien übernimmt. Die AG beginnt dann unter Umständen selber - oder dies wird durch ein Mutter- oder Tochterunternehmen übernommen - Aktien im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Personen zu veräußern.

Die agierende Entität - AG oder Mutter-/ Tochterunternehmen - würde so streng genommen eine Wertpapierdienstleistung in Form eines Platzierungsgeschäfts,  § 2 Abs. 8 Nr. 6 WpHG, vornehmen (Unter einer „Platzierung“ ist dabei die Unterbringung (der Verkauf) von Finanzinstrumenten im Kapitalmarkt oder an einen begrenzten Kreis von Personen oder (institutionellen) Anlegern im Rahmen einer Emission zu verstehen. Aus dem Tatbestandsmerkmal des „Platzierens“ ergibt sich, dass die Veräußerung im Rahmen einer Emission erfolgen, und zwischen dem Unternehmen, das die Platzierung vornimmt, und dem Emittenten oder solchen Unternehmen, die ihrerseits bereits in die Emission eingebunden sind, eine Platzierungsabrede bestehen muss.).

Die agierende Entität würde bei diesem Vorgehen an sich zumindest als Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) tätig werden müssen.

Gemäß § 1 Abs 1a Nr. 1c KWG ist ein Unternehmen Finanzdienstleistungsinstitut, das Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und das kein Kreditinstitut ist. Eine Finanzdienstleistung ist etwa das Platzierungsgeschäft. Als Finanzdienstleistungsunternehmen gelten aber nicht Unternehmen, die Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 Absatz 1a Satz 2 KWG ausschließlich für ihre Mutterunternehmen oder ihre Tochter- oder Schwesterunternehmen erbringen, § 2 Abs. 6 Nr. 5 KWG.

In einem Merkblatt zum Platzierungsgeschäft führt die BAFIN entsprechend an, dass Unternehmen, die das Platzierungsgeschäft ausschließlich innerhalb ihrer Unternehmensgruppe erbringen, nicht als Finanzdienstleistungsinstitute gelten, § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 5 KWG - sogenanntes Konzernprivileg.
Abweichend vom Wortlaut der Norm verlangt die BAFIN weiter, dass, da das Platzierungsgeschäft ein Sonderfall der Abschlussvermittlung sei, auch deren Tatbestandsmerkmale erfüllt sein müssen. Die Vermittlung  solle also „im fremden Namen für fremde Rechnung“, d.h. in offener Stellvertretung für einen anderen, regelmäßig für den Emittenten, erfolgen müssen. Anderenfalls läge gegebenenfalls ein Finanzkommissionsgeschäft vor. Diese Finanzkommissionsgeschäfte sind als Bankgeschäfte nach § 1 Abs. 1 Nr. 4 KWG Kreditinstituten vorbehalten.

Zudem liegt ein Platzierungsgeschäft bei Einbindung des Mutter-/Tochterunternehmens nur vor, wenn eine Platzierungsabrede besteht und keine feste Übernahmeverpflichtung hinsichtlich der zu platzierenden Aktien eingegangen wird.

Eine Aktiengesellschaft darf so selber oder über ein Mutter-/Tochterunternehmen - dann in offener Stellvertretung für die Aktiengesellschaft und auf Basis einer Platzierungsabrede ohne feste Übernahmeverpflichtung - ihre Aktien an Dritte veräußern.

Durch diese Vorgehensweise wird sie nicht zu einem Finanzdienstleistungsinstitut im Sinne des KWG und folglich ebenso nicht zu einem auf der Wertung des KWG aufbauenden Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 2 Abs. 10 WpHG.

Bei der Umsetzung und der Ausgestaltung des Vertriebs sind dann gegebenenfalls die besonderen Bestimmungen zum Vertrieb von Wertpapieren, insbesondere des Wertpapierprospektgesetzes, zu beachten.