BGH, 10.07.2012, II ZR 48/11: Beraterhonorare an Aufsichtsratsmitglieder

Der BGH hatte in der Fresenius-Entscheidung darüber zu urteilen, ob die Hauptversammlungsbeschlüsse der HV 2009 zum Geschäftsjahr 2008 über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats der Fresenius SE wegen einer geleisteten Beratervergütung an die Rechtsanwaltssozieträten eines Aufsichtsratsmitglieds anfechtbar sind.

Im Ergebnis hat der BGH eine Anfechtbarkeit verneint. Dies begründete der BGH damit, dass ein zur Anfechtbarkeit erforderlicher eindeutiger und schwerwiegender Gesetzesverstoß in dem gegebenen Einzelfall nicht angenommen werden konnte. Über die Zulässigkeit der in dem Einzelfall getroffenen Vereinbarungen zur Beratervergütung musste der BGH dann nicht mehr abschließend befinden.

Im Zusammenhang mit dem Rechtsstreit hat der BGH angesprochen, dass die Zahlung von Honoraren an Aufsichtsratsmitglieder mit Bezug auf Beratertätigkeiten, die neben der Aufsichtsratstätigkeit erbracht werden, nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig sind.

Um eine zulässige vergütete Beratertätigkeit eines Aufsichtsrats oder eines Beratungsunternehmens, an dem der Aufsichtsrat durch Beteiligung partizipiert, zu erreichen, sollten mindestens folgende Vorgaben befolgt werden:

• Über die Beratungstätigkeit wird vorab eine vertragliche Vereinbarung getroffen,
• diese Vereinbarung stellt differenziert dar, welche genauen Tätigkeiten - die ausdrücklich keine Überlappungen zu Tätigkeiten aufgrund des Aufsichtsratsmandats haben und entsprechend nur Tätigkeiten außerhalb der Pflichten als Aufsichtsrat umfassen - durch den Berater zu welcher Vergütung erbracht werden und
• der Aufsichtsrat erteilt zu dem Abschluss dieses Vertrags vorab - und auf jeden Fall vor Honorarzahlung - seine Zustimmung, § 114 AktG.

Es besteht nach § 114 II AktG zwar eine Möglichkeit, die Genehmigung des Beratungsvertrags auch nach Leistung eines Honorars durch den Aufsichtsrat noch nachzuholen.

Ob eine Genehmigung auch dann möglich ist, wenn ein wegen ungenauer Bezeichnung der Vertragspflichten gegen § 113 AktG verstoßender Beratungsvertrag nachträglich konkretisiert wird, hat der BGH bisher offengelassen. Dazu führte er nun weiter aus, dass unabhängig hiervon jedenfalls die Honorarzahlung auf einen schwebend unwirksamen Vertrag geleistet wurde. Diese bleibt auch bei einer späteren Genehmigung rechtswidrig. Der Vorstand hätte eine Zahlung erst nach Genehmigung des Vertrags leisten dürfen,  um so seinen Pflichten zu entsprechen. § 114 AktG soll einer Verflechtung einzelner Aufsichtsratsmitglieder mit dem Vorstand entgegenwirken, was durch den BGH noch nicht angenommen wird, solange der Vertragsschluss erfolgt und Leistungen durch den Berater erbracht werden. Eine durch § 114 AktG untersagte Verflechtung tritt aber ein, sobald ohne die vorherige Zustimmung durch den Aufsichtsrat eine Honorarzahlung erfolgt.

Wörtlich sagt der BGH hierzu: "Die sich aus der Anwendung des § 114 AktG gegebenenfalls ergebende zeitliche Verzögerung der Honorarzahlung ist der Preis, den ein Aufsichtsratsmitglied zahlen muss, wenn es von der Gesellschaft Aufträge bekommen will."

Im Ergebnis ist es durchaus möglich, dass ein Aufsichtsrat oder ein Unternehmen, an dem der Aufsichtsrat beteiligt ist, durch den Vorstand mit Beratungsleistungen beauftragt wird.

Die Umsetzung der Beauftragung ist allerdings komplex und ein gewisses Risiko der Unzulässigkeit wird eher nur sehr selten vollständig ausgeschlossen werden können.