Faktischer Geschäftsführer [Stand 01.07.2017]
Geschäftsführer ist zunächst die als Geschäftsführer im Handelsregister für eine GmbH eingetragene natürliche Person.
Gelegentlich wird ein Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen, der nur pro forma diese Position erfüllen soll. Tatsächlich werden die Geschäftsführertätigkeiten durch einen Dritten wahrgenommen, einen sogenannten "faktischen Geschäftsführer". Die Bezeichnung dieses Hintermannes ist im englischen Raum für den Nicht-Juristen etwas plastischer, dort heisst er "shadow director". Der eingetragene Geschäftsführer kann je nach Gesamtgestaltung auch als "Strohmann" tituliert werden.
Wann eine Person als faktischer Geschäftsführer einzustufen ist, ist aus einer umfassenden Bewertung der Gesamtumstände des jeweiligen Einzelfalles zu ermitteln.Der BGH hat dazu jede Anlehnung an Schemata o.a. bislang ausgeschlossen.
Das Bayerische Oberste Landesgericht (BayObLG, NJW 1997, 1936) hatte zur Erleichterung der vorzunehmenden Bewertung einmal einen - durch den BGH nicht übernommenen - Kriterienkatalog aufgestellt. Folgende Kriterien sollen danach mindestens zu prüfen sein - dort sogenannte acht klassische Merkmale im Kernbereich der Geschäftsführung:
- Bestimmung der Unternehmenspolitik,
- Unternehmensorganisation,
- Einstellung von Mitarbeitern,
- Gestaltung der Geschäftsbeziehungen zu Vertragspartnern,
- Verhandlung mit Kreditgebern,
- Gehaltshöhe,
- Entscheidung der Steuerangelegenheiten,
- Steuerung der Buchhaltung
Sind alle 8 Kriterien für die Person eines nicht als Geschäftsführer bestellten Dritten zu bejahen, soll danach zunächst eine Tendenz angenommen werden können, dass eine faktische Geschäftsführung vorliegen kann. In Einzelfällen je nach Gesamtbild auch schon dann, wenn nur 6 der 8 Kriterien erfüllt sind.
Der BGH legt sich bislang nachvollziehbar nicht auf einen statischen Kriterienkatalog fest. Nach der Rechtsprechung des BGH muss eine Bewertung des jeweiligen Gesamtbildes stattdessen ergeben, dass der faktische Geschäftsführer Geschäftsführerfunktionen in maßgeblichem Umfang übernommen hat, was mit
- „ein Übergewicht“ (BGH, Urteil vom 19. April 1984-1 StR 736/83, StV 1984, 461f.),
- „eine überragende Stellung“ ( BGH, Urteil vom 22. September 1982 - 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118, 120) oder
- „das deutliche Übergewicht“ (BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2012 - 5 StR 407/12 mwN)
in - im Wesentlichen sprachlichen - Nuancen unterschiedlich umschrieben wird, vgl. BGH 23.01.2013, 1 StR 459/12.
Hintergrund der faktischen Geschäftsführung kann vieles sein. Denkbar ist, dass der faktische Geschäftsführer wegen eines Wettbewerbsverbots oder anderer formaler Bestimmungen nicht öffentlich erscheinen darf.
Für den faktischen Geschäftsführer gelten die selben Pflichten, die auch dem ordentlichen Geschäftsführer per Gesetz und Rechtsprechung auferlegt werden.
So kann der faktische Geschäftsführer beispielsweise wegen Insolvenzverschleppung in Anspruch genommen werden, vgl. BGH 23.01.2013, 1 StR 459/12. Den faktischen Geschäftsführer treffen auch die den strafrechtlichen Untreuetatbestand begründende Treuepflichten, vgl. BGH 13.12.2012, 5 StR 407/12; zu finanzgerichtlichen Verfahren FG Hamburg, 29.03.2017, 3 K 183/15 und FG Köln, 15.12.2017, 13 V 2969/17.